Η επαναφορά της παράστασης δικηγόρου στις συμβολαιογραφικές πράξεις

Γράφει ο Χρήστος Τσίχλης*

Το έτος 2012 με τα «Μνημόνια» καταργήθηκε η παράσταση δικηγόρου στα συμβόλαια και πλέον η παράσταση γίνεται ανεπίσημα- άτυπα, με απώλεια εσόδων για το ελληνικό δημόσιο. Η υποχρεωτική παράσταση δικηγόρου στις συμβολαιογραφικές πράξεις, συμβάλλει στην ασφάλεια δικαίου στις συναλλαγές, στον περιορισμό διαφορών που θα προκύψουν από την έλλειψη δικηγόρου , στον νομικό έλεγχο ακινήτων σε βάθος 20ετίας και στην προάσπιση των συμφερόντων των επιμέρους συμβαλλομένων. Εκτός των άλλων, σήμερα υφίσταται ομοφωνία του νομικού κόσμου ως προς το συγκεκριμένο αίτημα. Από την στιγμή κατάργησης της υποχρεωτικής παράστασης δικηγόρου στα συμβόλαια, η πλειονότητα των συμβαλλομένων στις συμβολαιογραφικές πράξεις, ορίζουν δικηγόρο για την ασφάλεια δικαίου στις συναλλαγές και το κράτος χάνει χρήματα, αφού ο ορισμός δικηγόρου γίνεται άτυπα και τα χρήματα δίδονται «μαύρα».

Στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής και στην πλειονότητα των ευρωπαϊκών χωρών , οι συμβολαιογραφικές πράξεις, καταρτίζονται από δικηγόρους και όχι από συμβολαιογράφους. Η υποχρεωτική παράσταση των δικηγόρων στις προαναφερθείσες πράξεις, καταργήθηκε με τον Μνημονιακό νόμο 4093/2012. Με την κατάργηση αυτή , το κράτος έχασε χρήματα, διότι η άτυπη πλέον παράσταση δεν φαίνεται επίσημα και κατά πολλούς αυξήθηκαν οι απάτες (μεταβιβάσεις από μη κύριους) ,αφού δεν λαμβάνει χώρα ουσιαστικος νομικός έλεγχος. Η εκάστοτε ηγεσία του υπουργείου , έχει αποκλειστική ευθύνη για το γεγονός ότι αυξήθηκαν οι απάτες , μετά την κατάργηση της παράστασης δικηγόρου στα συμβόλαια. Έτσι κι αλλιώς, πολλές διατάξεις των Μνημονιακων Νόμων , έχουν κριθεί Αντισυνταγματικές από το Συμβούλιο της Επικρατείας , δηλαδή το ανώτατο διοικητικό δικαστήριο της χώρας μας και με βάση τις επίσημες δηλώσεις διοικούντων , τα Μνημόνια ανήκουν στο παρελθόν, αφού παρήλθε η οικονομική κρίση.

Αντισυνταγματικό έκρινε η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας και το Μνημόνιο ΙΙ (νόμος 4046/2012) κατά το σκέλος που αφορά την κατάργηση της δυνατότητας των σωματείων να καταφεύγουν μονομερώς σε διαιτησία, μετά την αποτυχία να συναφθεί συλλογική σύμβαση εργασίας. Πρόκειται για την υπ΄ αριθμ. 2307/2014 απόφαση, που δημοσίευσε, η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας. Η κατάργηση της παράστασης στα συμβόλαια θέτει σε τεράστιο κίνδυνο την ασφάλεια των συναλλαγών, με πωλήσεις ακινήτων από μη κυρίους ή με νομικά και πραγματικά ελαττώματα άγνωστα στους αγοραστές, που θα οδηγήσουν σε μακροχρόνιους και πολυέξοδους δικαστικούς αγώνες, ενώ, συγχρόνως, ενθαρρύνει τις «άτυπες» παραστάσεις και τη φοροδιαφυγή, με αποτέλεσμα τη μείωση των δημοσίων εσόδων, χωρίς απολύτως κανένα όφελος για τους πολίτες.

Ως εκ τούτου, ο δικηγορικός κόσμος της χώρας ζητεί την άμεση επαναφορά της υποχρεωτικής παράστασης δικηγόρου στα συμβόλαια, προτού οι συνέπειες για το κοινωνικό σύνολο από την κατάργησή της καταστούν μη αναστρέψιμες. Βασική προϋπόθεση για την απόκτηση της κυριότητας του ακινήτου, επομένως, είναι ο μεταβιβάσας να είναι κύριος του ακινήτου, που μεταβιβάσθηκε (ΑΠ 79/2007, ΑΠ 1568/1995). Η έλλειψη, όμως, της κυριότητας του μεταβιβάζοντος δεν έχει ως αποτέλεσμα την ακυρότητα της σύμβασης της πώλησης, γιατί η πώληση ξένου ακινήτου έναντι του αγοραστή είναι έγκυρη. Έναντι όμως του αληθινού κυρίου δεν είναι ισχυρή, γιατί δεν επιφέρει την μετάθεση της κυριότητας στον αποκτώντα, αφού ο μεταβιβάσας δεν είναι κύριος (άρθρα 239, 513 επ., 1033, 1191 ΑΚ, ΑΠ 1199/89, ΕφΑθ 7217/91, ΕφΛαρ 578/2008).

Στην περίπτωση αυτή ο αληθής κύριος προστατεύεται με την διεκδικητική αγωγή (1094 ΑΚ) μόνο εφ όσον το ακίνητο το νέμεται, ή το κατέχει, αποκλειστικά ο αγοραστής. Την διεκδικητική αγωγή μπορεί να την στρέψει μόνον κατ αυτού και όχι κατά του πωλητή. Κατά του πωλητή μπορεί να ασκήσει την λεγόμενη αρνητική αναγνωριστική αγωγή (άρθρο 70 ΚΠολΔ) δηλαδή, να ζητήσει να αναγνωριστεί ότι, ο μεν πωλητής δεν ήταν κύριος του ακινήτου που μεταβιβάσθηκε, ο δε αγοραστής, λόγω της έλλειψης αυτής του πωλητή, δεν έγινε κύριος αυτού ((1094 ΑΚ, ΑΠ 243/1996, ΕφΠειρ 503/1997). Η αγωγή ασκείται από τον διάδικο εκείνον, ο οποίος θα νομιμοποιούνταν παθητικώς, αν είχε ασκηθεί κατ' αυτού θετική αναγνωριστική αγωγή. Ο ενάγων πρέπει να επικαλεσθεί στο δικόγραφο της αγωγής, ότι με κάποιο νόμιμο τρόπο έγινε κύριος του ακινήτου και να εκθέτει τα στοιχειοθετούντα τον ισχυρισμό του περιστατικά και, αν αμφισβητηθούν, να τα αποδείξει, αλλιώς απορρίπτεται η αγωγή.

Για την πληρότητα του δικογράφου αρκεί η με την αγωγή γενική άρνηση από τον ενάγοντα των πραγματικών περιστατικών, που στηρίζουν το προβαλλόμενο από τον εναγόμενο δικαίωμα. Ο ενάγων πρέπει να έχει άμεσο έννομο συμφέρον, είναι δε άμεσο το έννομο συμφέρον, όταν η ανάγκη παροχής της έννομης προστασίας είναι ενεστώσα, υφίσταται δηλαδή κατά την έναρξη της δίκης και θεωρείται ότι γεννιέται τούτο ευθύς ως προσβληθεί, ή αμφισβητηθεί το δικαίωμα, ή η έννομη σχέση, γιατί από τότε η αναγκαιότητα της προστασίας ανακύπτει και είναι άμεση (ΑΠ 385/1999, ΑΠ 345/1992). Ο εναγόμενος οφείλει, προς απόρριψη της αγωγής, να επικαλεσθεί και αποδείξει ότι μεταγενεστέρως έγινε αυτός κατά νόμιμο τρόπο κύριος του ακινήτου. Αν όμως ο εναγόμενος ισχυρισθεί ότι ο ενάγων ποτέ δεν έγινε κύριος του ακινήτου, του οποίου αυτός από την αρχή ήταν κύριος, τούτο αποτελεί άρνηση του αγωγικού ισχυρισμού περί εννόμου συμφέροντος του ενάγοντος (ΑΠ 1391/1991, ΑΠ 1551/2010).

Ο εναγόμενος μπορεί να εγείρει κατά του ενάγοντος την θετική αναγνωριστική αγωγή. Ο ενάγων όμως κατά του εναγομένου δεν μπορεί συγχρόνως με την αρνητική αναγνωριστική αγωγή να εγείρει κατά του εναγομένου και την θετική αναγνωριστική αγωγή (Πολ.Πρ.Θεσ. 10003/1996, Πολ.Πρ.Θεσ. 14356/2003). Είναι δυνατή από τον ενάγοντα στο αυτό δικόγραφο (άρθρο 218 παρ. 1 ΚΠολΔ) η σώρευση και η σύγχρονη εκδίκαση της αρνητικής αναγνωριστικής αγωγής της κυριότητας του εναγομένου και της διεκδικητικής αγωγής που αφορά το ίδιο ακίνητο και την ασκεί ο ίδιος ενάγων κατά του ιδίου εναγομένου, καθ' όσον οι σωρευόμενες αυτές αγωγές δεν αντιφάσκουν μεταξύ τους, υπάγονται στο αυτό κατά τόπο και καθ' ύλη δικαστήριο και η σύγχρονη εκδίκασή τους δεν προκαλεί σύγχυση (Εφ.Καλαμάτας 156/2006).

Κατά τον Κώδικα Δικηγόρων ο Δικηγόρος είναι Δημόσιος Λειτουργός και η Δικηγορία συνιστά λειτούργημα. Ο Δικηγόρος ασκεί ελεύθερο επάγγελμα και αμείβεται για την εκτέλεση της εντολής του πελάτη του και τον χειρισμό της υποθέσεώς του. Κατά συνέπεια η Δικηγορία είναι και λειτούργημα και επάγγελμα. Σε μια δημοκρατική κοινωνία ο Δικηγόρος έχει να επιτελέσει το ύψιστο λειτούργημα. Λειτούργημα που συνδέεται με την ανακάλυψη της αλήθειας και με την εφαρμογή των κανόνων του δικαίου, προς όφελος του κράτους και της κοινωνίας. Και έχει να υλοποιήσει ένα έργο που στοχεύει στην υπεράσπιση των ατομικών ελευθεριών και των κοινωνικών δικαιωμάτων των πολιτών. Μπροστά στην πραγματικότητα της πολύπλοκης νομοθεσίας, η ισότητα των ανύποπτων πολιτών θα ήταν κενό γράμμα αν δεν υπήρχε η βοήθεια του νομικού συμπαραστάτη, του Δικηγόρου, ο οποίος επιτυγχάνει να εξισώσει τους εκ των πραγμάτων άνισους μεταξύ τους πολίτες, που είναι ακόμη πιο άνισοι και αισθάνονται ανίσχυροι έναντι της ποικιλόμορφης εξουσίας.

Μεγάλος ο ρόλος των Δικηγόρων στο χώρο της Δικαιοσύνης. Υψηλή η αποστολή των Δικηγορικών συλλόγων στη σύγχρονη κοινωνία. Αντίστοιχες και οι μεγάλες ευθύνες σας. Είσαστε οι φυσικοί υπερασπιστές της δικαστικής ανεξαρτησίας και οι κυματοθραύστες απέναντι στα κύματα αμφισβήτησης του κύρους της Δικαιοσύνης. Η Δικαιοσύνη δεν είναι υπόθεση μόνο των δικαστικών λειτουργών (των Δικαστών και των Εισαγγελέων). Είναι και δική σας ευθύνη και μέριμνα. Είμαστε μαζί αναγκαίοι συμμέτοχοι στην ικανοποίηση του αιτήματος ορθής απονομής της Δικαιοσύνης. Δεν μπορεί παρά να είμαστε και αναγκαίοι ομόδικοι στην αξίωση για δίκαιες δίκες. Δεν έχει κανένας μας το δικαίωμα να μονοπωλεί την αγάπη για τη Δικαιοσύνη. Ο Ελληνικός λαός στο όνομα του οποίου απονέμεται η Δικαιοσύνη, μας την έχει εμπιστευθεί και απαιτεί να μη γίνεται μάρτυρας «σκηνών ζηλοτυπίας», οι οποίες μπορεί κάποτε να σημαίνουν υπερβολική αγάπη προς την κοινή μας «αγαπημένη» τη Δικαιοσύνη, δεν παύουν όμως να είναι πάντοτε εκδηλώσεις παθολογικές.

Ο συνήγορος του Λουδοβίκου 16ου, πρόεδρος του σώματος των Δικηγόρων του Παρισιού, που ορίστηκε από αυτούς να τον υπερασπισθεί στη Συνέλευση του λαού, άρχισε την αγόρευση του ενώπιον της – εχθρικά προκατειλημμένης – για τον κατηγορούμενο Συνέλευσης με τη φράση: «υποβάλλω στη Συνέλευση την αλήθεια και το κεφάλι μου. Μπορείτε να διαθέσετε το κεφάλι μου, αφού όμως ακούσετε την αλήθεια». Πρόκειται για μια υπέροχη εικόνα της αποστολής του Δικηγόρου. Επικαλείται και προσάγει την αλήθεια και γι’ αυτή θυσιάζει και το κεφάλι του. Ό,τι πολυτιμότερο δηλαδή διαθέτει σ΄ αυτή τη ζωή. Δεν πρέπει όμως ποτέ να λησμονούμε ότι ο δικηγόρος δεν αποτελεί έναν ακόμα απλό ελεύθερο επαγγελματία αλλά και ένα δημόσιο λειτουργό, η υπογραφή του οποίου φέρει ειδικά εχέγγυα. Όπως έχει γίνει δεκτό και με την υπ΄αριθ. 1618/1988 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας το δικηγορικό επάγγελμα, είναι κατ' εξοχή ελευθέριο επάγγελμα στο οποίο προέχει το στοιχείο της προσωπικής εμπιστοσύνης του πελάτη προς το δικηγόρο, έχει όμως παράλληλα και τον χαρακτήρα δημοσίου λειτουργήματος συνδεομένου με το σύστημα της απονομής της δικαιοσύνης. Αυτή η σχέση εμπιστοσύνης που αποπνέεται και από την φύση του λειτουργήματός μας σε συνδυασμό με την ορθή άσκηση των καθηκόντων μας, θα αποτελέσουν την «ασπίδα προστασίας» του αγοραστή ή του επενδυτή.

Στις αγοραπωλησίες, ο έλεγχος που πραγματοποιεί ο νομικός σε βάθος 20ετίας, παρέχει μια εξασφάλιση, ότι το (κατά κανόνα) ακριβότερο απόκτημά μας, δεν κινδυνεύει και δεν φέρει νομικά ελαττώματα. Στα καταστατικά ίδρυσης εταιρειών, κάθε συμβαλλόμενο μέρος έχει τα δικά του συμφέροντα. Εάν οι όροι συμφωνίας δεν του εξηγηθούν και δεν διαμορφωθούν ανάλογα με τις επιθυμίες των μερών, είναι πιθανό αυτό να προκαλέσει συγκρούσεις στις σχέσεις των εταίρων ή ακόμα και αδικίες σε βάρος ορισμένων. Τέτοια προβλήματα κατακλύζουν καθημερινά τα ακροατήρια των δικαστηρίων. Ο δικηγόρος είναι δημόσιος λειτουργός. Το λειτούργημά του αποτελεί θεμέλιο του κράτους δικαίου. Περιεχόμενο του λειτουργήματος είναι η εκπροσώπηση και υπεράσπιση του εντολέα του σε κάθε δικαστήριο, αρχή ή υπηρεσία ή εξωδικαστικό θεσμό, η παροχή νομικών συμβουλών και γνωμοδοτήσεων, όπως επίσης και η συμμετοχή του σε θεσμοθετημένα όργανα ελληνικά ή διεθνή.

Ο δικηγόρος είναι συλλειτουργός της δικαιοσύνης. Η θέση του είναι θεμελιώδης, ισότιμη, ανεξάρτητη και αναγκαία για την απονομή της. Η ευρωπαϊκή Οδηγία 2008/52/ΕΚ της ΕΕ περί Διαμεσολάβησης στη νομοθεσία της χώρας μας είναι πλέον γεγονός με την ψήφιση του νόμου 3898/12.12.2010 «Διαμεσολάβηση σε εμπορικές και αστικές υποθέσεις». Η διαμεσολάβηση όμως, θα πρέπει να ενισχυθεί, για την αποσυμφόρηση των δικαστηρίων της χώρας μας και για την αποφυγή πολυετών καθυστερήσεων στην απονομή της δικαιοσύνης. Όπως η διεθνής εμπειρία τόσο στην Ευρώπη όσο και στις ΗΠΑ έχει δείξει, η Διαμεσολάβηση, όταν διενεργείται από ειδικά εκπαιδευμένο και έμπειρο διαμεσολαβητή που τις περισσότερες φορές είναι δικηγόρος, επιτρέπει στα μέρη να εξαλείψουν τα εμπόδια της μεταξύ τους επικοινωνίας, να συζητήσουν τα θέματα που τους απασχολούν, να λύσουν παρεξηγήσεις, να καθορίσουν τα βασικά συμφέροντα ή τις ανησυχίες τους, να βρουν πεδία συμφωνίας και να ενσωματώσουν τη συμφωνία τους σε κοινό κείμενο.

Στις σύγχρονες ευρωπαϊκές χώρες και στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής, ισχύει η χρονοχρέωση για τους δικηγόρους. Σε ολόκληρο τον δυτικό κόσμο, κυρίως όμως στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής, έχουμε ένα πλουσιότερο μοντέλο του δικηγορικού επαγγέλματος, με υψηλές αμοιβές δικηγόρων. Πεδία όπως οι Διαπραγματεύσεις, η Διαμεσολάβηση , τα συμβόλαια και η Διαιτησία έχουν συνεισφέρει τόσο σε θεωρητικό όσο και σε ερευνητικό-εμπειρικό επίπεδο προ-κειμένου να έχουμε μια εικόνα του δικηγόρου ως επαγγελματία που εκπληρώνει πολλαπλές λειτουργίες και διεκπεραιώνει πολυσύνθετους ρόλους. Οι συμβολαιογραφικές πράξεις, καταρτίζονται αποκλειστικά από δικηγόρους. Άρα μπορούμε να κάνουμε λόγο για ένα κυριολεκτικά νέο προφίλ δικηγόρου.

(*)Δικηγόρος Αθηνών - Συνταγματολόγος